“El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.”
Así leído parece que el FOGASA responde siempre que tenga una deuda con mi empresa, ¿verdad? Sin embargo, no es así, el FGS no abona cualquier deuda. Ahora vamos a ver qué paga y qué no paga el FOGASA.
1.- Deudas por salarios
¿Tengo derecho a cobrar por todo lo que aparezca en mi nómina?
No, el FGS no te va a abonar cantidades que no se consideren salariales a estos efectos.
Se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan.
Según el art. 26.1 del ET, se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales. Por tanto, el FGS no te va a abonar dietas, plus transporte y, en general, pluses extrasalariales.
¿Cobraré del FGS todo lo que se me adeude por la empresa?
El FGS aplica a la deuda salarial los siguientes LÍMITES:
- por una parte, la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias por el número de días de salario pendiente de pago;
- Con un máximo de ciento veinte días;
- Se aplica conjunta o separadamente (es decir, se aplica a la suma de los salarios y salarios de tramitación).
El SMI a tener en cuenta a efectos de calcular los límites es el vigente al declararse la insolvencia empresarial y esta se declara, o bien por el juzgado de lo social o bien por el auto de declaración de concurso de acreedores.
Si haces la cuenta, verás que el límite para 2022 es de 9.333,28 €.
2.- Deudas por indemnizaciones
¿Cobraré del FOGASA cualquiera que sea la indemnización que se me deba?
Hasta hace poco, el FGS no pagaba las indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni por movilidad geográfica, pero, como te decía en esta entrada abono de prestaciones por parte del FOGASA, la Disposición Final 36ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado modificó el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores para incluir dentro de la acción protectora del Fondo de Garantía Salarial las indemnizaciones en caso de extinción del contrato a instancia del trabajador como consecuencia de traslado o de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, con efectos de 01/01/2021.
¿Con qué topes?
Siempre opera el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Sobre esta regla general, existen estas salvedades:
- Para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 (extinción por voluntad del trabajador y despido disciplinario), se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite de una anualidad.
- En el caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo el límite máximo será de 9 mensualidades.
- En caso de procedimientos concursales las indemnizaciones se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad.
El importe máximo a indemnizar en 2022 en caso de despido improcedente es de 27.999,84 euros.
¿Asume el FOGASA el pago de las indemnizaciones por despido acordadas en conciliación extrajudicial?
No, el FOGASA no abona el importe de la indemnización por despido acordada en conciliación extrajudicial (es decir, no paga la indemnización por despido acordada en el SMAC).
Conforme al artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 de esta ley, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.
Este criterio ha sido refrendado por el TS en distintas ocasiones: sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008, rcud. 3465/2007, que reitera la sentencia de 3 de octubre de 2016; rcud. 3449/2014:
3. ¿Debo demandar al FOGASA o lo cita el juzgado?
Es conveniente hacerlo en aquellos casos en los que, en el momento de redactar la demanda se conoce la situación de insolvencia de la empresa y debe hacerse en caso de empresas en concurso. En general, es conveniente solicitar la citación o, por lo menos, informar en la demanda cuando la empresa se encuentra en alguna de estas situaciones, para evitar dilaciones en el procedimiento.
4. ¿Cuál es el título necesario para acudir a FOGASA si la empresa está en concurso?
Para solicitar el abono de la indemnización por despido, o salarios, correspondientes a empresas en concurso al FGS, basta con aportar certificación de la administración concursal que acredite la inclusión de los créditos de los trabajadores en la lista de acreedores por un importe igual o superior al que se solicite al Fondo de Garantía Salarial.
Aquí tienes un enlace al modelo de certificado: https://www.mites.gob.es/fogasa/certificados_concursales.html
El certificado ha de solicitarse directamente al administrador concursal, que en cuanto tenga certeza de la cuantía del crédito debería facilitarlo, lo que puede no suceder. En este último caso, no queda más remedio que interponer el procedimiento judicial correspondiente para obtener sentencia. Algunos administradores esperan al fin de la fase común, aunque la mayoría lo expide cuando tiene elaborado el listado de acreedores.
5. ¿Cuál es el plazo de prescripción para solicitar al FOGASA el pago de las prestaciones? ¿Cómo se computa?
A) PLAZO: UN AÑO
Art.33.7 ET. “El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.
Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción.”
B) FECHA DE CÓMPUTO: CÓDIGO CIVIL
Artículo 1969 CC: “El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”. Artículo 1971 CC: “El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme”.
STS 21/3/1988, ponente Excmo. Sr. D. Francisco Tuero Bertrand, “debe ser la fecha de la declaración de insolvencia la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al FOGASA”.
6. Jurisdicción competente en reclamación de intereses al FOGASA por retraso en el pago de las cantidades de las que es responsable este organismo.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2016, rcud. 3027/2015 con voto particular del Excmo. Magistrado D. Miguel Ángel Luelmo Millán; y de 29 de septiembre de 2016 rcud. 2601/2015, resuelven estableciendo la competencia del orden jurisdiccional social, con arreglo al siguiente argumento:
(…) En reiteradas ocasiones ha sido objeto de aplicación el artículo 24 de la ley de Presupuestos Generales del Estado Ley 47/2003 de 26 de noviembre y las que le precedieron en reclamación de intereses al INSS y la TGSS por retraso en el pago de prestaciones de Seguridad Social reconocidas, siendo indiscutida la competencia de la Jurisdicción Social para conocer de dichas reclamaciones.
Desde esta perspectiva, la carga adicionalmente impuesta solamente puede ser debatida ante la jurisdicción que deba conocer de la obligación principal con la consecuencia que depara el artículo 2.ñ) de la LRJS en relación con los artículos 23 y 24 de la citada ley presupuestaria y artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .
La accesoriedad de la obligación de pago de intereses, ya que no puede existir en ausencia de una obligación principal, determina que el régimen legal de la primera deba ser el de la segunda. La equiparación de la actuación del FOGASA a cualquier otra de los órganos de la Administración Publica causando un daño en el administrado que deba ser reparado como forma de funcionamiento anormal de los servicios públicos prescinde de que en tales supuestos la reparación no es accesoria de la prestación atendida sino que surge de manera autónoma de la culpa en la que el sujeto responsable ha podido incurrir de suerte que nos hallaríamos en presencia de tres elementos, la prestación que es en sí misma el cumplimiento de la obligación contraída, la actuación dañosa y la compensación que de ésta deriva. Por el contrario en la pago de intereses tan solo nos hallamos ante una obligación pecuniaria cuyo incumplimiento, por impuntual, lleva consigo la puesta en marcha de la accesoriedad, es decir, el pago de intereses.
7. Responsabilidad limitada del FOGASA en relación al importe indemnizatorio por fin de obra pactado en convenio colectivo.
La cuestión aquí planteada es la resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016, rcud. 1014/2015, recurso en el que se trataba de determinar si el FOGASA ha de hacer frente a la indemnización por fin de contrato de obra a la que, en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo de la construcción, fue condenada la empleadora de los dos trabajadores demandantes, esto es, por encima del límite máximo legalmente establecido de 8 días de salario por año de servicio conforme a la redacción del artículo 33.2 en relación con el art. 49.1.c), ambos, del Estatuto de los Trabajadores.
La sentencia de la sala de lo social del TS de 4 de octubre de 2016, rec. 1014/2015, resuelve la cuestión de la siguiente manera:
(…) 2.- La garantía de pago subsidiario -por insolvencia del empresario- de la indemnización a que nos referimos viene establecida en el art. 33.2 ET , al comprender ahora las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada “en los casos que legalmente procedan”. Ahora bien, esta remisión se refiere a “los casos”, lo cual, en nuestro ordenamiento se concreta en el supuesto previsto en el art. 49.1 c), a cuyo supuesto se anuda, también legalmente, una determinada indemnización.
3.- Que el empresario pueda pactar y responsabilizarse de cualquier “supuesto” e “importe indemnizatorio” es evidente, aunque el referido artículo no tuviera referencia concreta a “la normativa específica que sea de aplicación”; pero ello no quiere decir que el FOGASA haya de garantizar cualquier indemnización voluntariamente pactada por el empresario, si así no se establece claramente en la norma de garantía, y la redacción de ésta “en los casos que legalmente procedan” -cuando pudo perfectamente fijar la obligación de garantía hablando de los casos en que procediera legal o convencionalmente- no permite la ampliación a otros supuestos y cuantías pactadas al margen de la ley, pues la obligación garantizadora a cargo de un fondo público obliga a una interpretación estricta de las normas que la regulan.
8. Tramitación:
Impreso de solicitud de prestaciones de garantía salarial
