Como celebramos el día de la mujer trabajadora, me ha parecido que esta reciente sentencia del Tribunal Supremo (sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017, recurso nº 1902/2015) era la más indicada para publicar hoy de entre todas las que he visto en el CENDOJ (que son muchas, tendré que ir poco a poco), porque resuelve un supuesto en el que la actora, médico residente de primer año en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, había solicitado la adaptación de su puesto de trabajo por encontrarse en el octavo mes de gestación. Como resultado de ello, dejó de realizar guardias médicas desde dicho momento hasta que inició la baja por maternidad. Al reincorporarse solicitó la adaptación por riesgo durante la lactancia.

La demandante reclama la media ponderada del concepto de guardias que hubiera debido percibir durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo sosteniendo que la falta de abono de ese concepto supone una discriminación indirecta por razón de su situación como mujer gestante.

El contrato de la trabajadora como MIR/1 finalizaba el 20 de mayo de 2014 y, sin embargo, le fue prorrogado por periodo idéntico al afectado por la situación de no realización de guardias, a fin de que pudiera llevar a cabo las mismas. Es decir, que el Hospital abona las guardias por la vía de acudir a la prórroga del contrato para que la trabajadora las realice.

Tanto la sentencia del juzgado de lo social nº 13 de Madrid como la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid son desestimatorias de la demanda.

Para el RCUD la parte recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en 7 noviembre 2012 (rollo 918/2012). En ella se trataba de una médico residente de tercer año que solicitó la adaptación de su puesto de trabajo durante la situación de embarazo, lo que suponía la no realización de las guardias. Pretendía que, no obstante, se le abonara el importe correspondiente a ese concepto por el tiempo en que estuvo prestando servicios en puesto de trabajo adaptado. La Sala manchega confirma la sentencia del Juzgado de instancia que había acogido la pretensión de la demandante sosteniendo que, además de que, a su juicio, el complemento de atención continuada no está necesariamente vinculado a la prestación efectiva de los servicios y declara, la trabajadora no debía de sufrir las consecuencias de la obligación empresarial de adaptar el puesto de trabajo a su situación de embarazo.

La sentencia del Tribunal Supremo, por un parte considera que

2. Conviene tener presente que en el caso de la actora, como de todas aquellas trabajadoras a las que se les adapta el puesto de trabajo por razón de los riesgos del embarazo o la lactancia, no existe interrupción de la prestación de servicios, de ahí que en la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08) se señale que «la reducción de la remuneración de una trabajadora que sigue trabajando efectivamente no sólo sería contraria al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85, sino que además vulneraría las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras…».
3. Ahora bien, en la propia sentencia del Asunto Parviainen el Tribunal de la Unión afirma la posibilidad de discernir los complementos específicos percibidos antes del cambio. Como suele ser habitual en este tipo de análisis sobre partidas salariales, el TJUE viene a indicar también que tal distinción debe hacerse en cada caso concreto, teniendo aquí como norte el que no se perjudique el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85, ni se deje de considerar el hecho de que esa trabajadora sigue trabajando efectivamente y realizando las prestaciones laborales que le encarga su empresario.

Conforme a ello, el TS reconoce que para el TJUE no hay una obligación absoluta de mantener la totalidad de la retribución de las trabajadoras durante el mismo (se refiere al permiso de maternidad)  siempre que el importe pagado no sea mínimo hasta el extremo de comprometer el objetivo del permiso de maternidad (STJCE 13 de febrero de 1996, Asunto Gillespie, C-342/93).

Pero lo interesante de esta sentencia del TS es que, una vez dicho esto, opta por mejorar el alcance de la protección que se garantiza como mínimo en la Directiva 92/58 apartándose de lo señalado por el TJUE en la doctrina Parvainen con los siguientes argumentos:

3. Pues bien, aunque no existe una norma legal o convencional que asegura el mantenimiento del importe de las guardias no realizadas durante el periodo afectado por la situación de adaptación del puesto de trabajo, sí conviene reflexionar sobre los efectos que la situación provoca en la remuneración de la trabajadora en atención al marco general de protección que la ley española dispensa a las situaciones de riesgo durante el embarazo y lactancia.

El citado art. 26 LRPL sigue el mismo esquema del art. 5 de la Directiva, sobre las consecuencias de los resultados de la evaluación. La protección de la maternidad se dispensa a través de tres grados de actuación: adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo puesto, cambio de puesto o función, y suspensión del contrato de trabajo.

4.En el presente caso nos encontramos en el estadio primero, en que se adoptan medidas para evitar la exposición al riesgo, consistente éste en el trabajo nocturno y a turnos (art. 26.1 LRPL y art. 7 de la Directiva 92/85).

Para estos supuestos, la ley nacional no hace mención alguna a las consecuencias retributivas de esa adaptación, rigiéndose, por tanto, este supuesto por la regla genérica del art. 11.1) de la Directiva que, en esencia, consagra el derecho al “mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras”; siendo ésta la disposición interpretada por el TJUE en el sentido que antes hemos expuesto.

Sin embargo, si la adaptación no fuera posible, para el cambio de puesto de trabajo el art. 26.2 LPRL impone la conservación de las retribuciones del puesto de origen; y, finalmente, ante la imposibilidad de adoptar alguna de las dos medidas previas, la suspensión del contrato de trabajo genera el derecho a la prestación de Seguridad Social ( arts. 26.3 LPRL, 45.1 d) y 48.5 del Estatuto de los trabajadores -ET- y arts. 134 a 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS-, según el texto aplicable al presente caso).

5. Pues bien, en el Ordenamiento jurídico español la trabajadora que, por razón de su situación de riesgo durante el embarazo o lactancia, debe ser protegida con la suspensión del contrato de trabajo -por no ser posible la adaptación o el cambio de puesto-, pasa a percibir la prestación consistente en el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, la cual es la misma que la establecida para la prestación de incapacidad temporal por contingencia profesionales ( arts. 135 y 135 ter LGSS). Esto comporta tomar como base reguladora la correspondiente al mes anterior a la baja y, por ende, a incluir en la misma el salario percibido en dicha mensualidad, incluyendo, en suma, todos los complementos salariales.

Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras.

6. Se hace así difícil sostener que cuando la adaptación del puesto es posible, como en el caso, la trabajadora afectada pueda sufrir una disminución salarial que, no sólo se produce en relación con la situación habitual de prestación de servicios -esto es, cuando no habiendo riesgos, se realizan efectivamente las guardias-, sino incluso con respecto a los emolumentos percibidos en el caso de suspensión del contrato de trabajo, en que, como hemos visto, las cotizaciones por las guardias médicas del mes anterior tendrán reflejo también en la prestación.

Si nuestro Ordenamiento jurídico dispensa esa protección equilibrada en el caso de la necesidad de abandonar la efectiva prestación de servicios por riesgos del embarazo o lactancia, cabe afirmar que está estableciendo un nivel de compensación mínima específicamente dispensado a las trabajadoras respecto del cual cualquier minoración habrá de ser rechazada. Estamos aquí ante una reducción salarial que va más allá de la pérdida de un concreto complemento, sino que sitúa a la trabajadora en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional, en consonancia con la Directiva 92/85.

7. Ello nos lleva a entender que la solución que apuntaba el TJUE en el Asunto Parviainen no sería trasladable al caso de España en los supuestos como el que se plantea en este litigio.

En definitiva, el TS da la razón a la trabajadora porque considera que las guardias realizadas durante la prórroga fueron remuneradas por el tiempo efectivamente trabajado como tales guardias, es decir, que retribuían trabajo efectivo, por lo que seguía sin resolverse la cuestión del salario no percibido durante el período de adaptación del puesto.