La Audiencia Nacional ha dictado recientemente dos sentencias relativas a los permisos retribuidos que se establecen en el art. 37 ET y en el convenio de aplicación a la empresa.

En la primera, la SAN, a 25 de enero de 2024 – ROJ: SAN 54/2024 el debate se centra en si los permisos previstos en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio colectivo del Sector de Contact Center como días naturales, son acordes con lo previsto en el artículo 37 del ET (que no establece nada sobre si los días de permiso a que se refiere son hábiles o naturales), al amparo de la Directiva Comunitaria 2019/1158 y de la interpretación que de la naturaleza de los días de permiso ha efectuado nuestro Tribunal Supremo.

La Audiencia Nacional resuelve el debate fallando a favor de los demandantes, entendiendo que dicho convenio no respeta la legalidad vigente porque aunque el artículo 37.b del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso, hay que interpretarlo conforme a la Directiva Comunitaria 2019/1158 cuyo objetivo es garantizar un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año.

Permisos retribuidos Art. 37 ET – Fundamento AN

El fundamento de la AN es el siguiente:

Es cierto que el artículo 37.3 b) del ET nada dice sobre la naturaleza natural o hábil de los días del permiso en él establecido,pero no debemos olvidar que la actual redacción del mismo, como ya se ha indicado ut supra, es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1158, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023. De forma meridianamente clara se dice en la Exposición de Motivos de esta última norma que “se modifica el artículo 37.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, […] en su letra b), a efectos de transponer al ordenamiento español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158”. Pues bien, en el artículo 6 de dicha Directiva se establece que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador”. El mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado, los Estados deben garantizar un permiso de cinco días “laborables”, no pudiendo éstos obviar esta clara obligación. Es verdad que la norma española en la trasposición solo ha procedido a establecer el parámetro cuantitativo de los días -cinco-, obviando el parámetro cualitativo – hábiles-; pero ello no impide concluir que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la Directiva es clara, habla de días hábiles; además, respecto al posible margen de configuración otorgado a los Estados miembros, la Directiva no da pie a éstos a que elijan si los días tienen que ser hábiles y naturales. La obligación que a estos e impone, insistimos, es clara y concreta -cinco días laborables-. Obligación que tiene que ser observada por la legislación nacional y por la autonomía colectiva de cada Estado miembro.

Segunda sentencia AN, permisos retribuidos

En la segunda, sentencia19/2024, de 13 de febrero de 2024, los sindicatos demandantes instan un fallo por el que se declare que las horas de ausencia establecidos en el artículo 37.9 del ET deben ser retribuidas.

El artículo 37.9 ET establece lo siguiente:

9. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia.

La primera cuestión que resuelve la AN es si el vigente art. 37.9 del E.T genera, en favor del trabajador que disfrute de las horas previstas en él, un derecho a que sean retribuidas o, si el derecho a su retribución sólo se genera cuando se pacte en el Convenio colectivo o en acuerdo con la RLT.

La AN realiza una interpretación literal, sistemática, lógica y sociológica del precepto, y llega a la conclusión de que:

…es claro que el primer inciso del mismo reconoce un derecho a que la persona que se ausente del trabajo por las causas previstas en el párrafo 1º del mismo mantenga su derecho a la retribución, y que la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia; …el legislador al introducir en nuestra legislación el referido precepto,…o regula en el art. 37 del E.T rubricado como “Descanso semanal, fiestas y permisos.”, precepto este que regula interrupciones en la prestación de servicios que en principio son retribuidas…

(…)

Tanto la Exposición de motivos del RD Ley 5/2023, como los trabajos que precedieron el mismo en lo que hoy toca- el ante proyecto y el proyecto de la Ley de Familias que no llegaron a tramitarse definitivamente al concluir la anterior legislatura- justifican la introducción del apartado 9 del art. 37 en la necesidad de trasposición de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

(…)

La Directiva no impone que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida, sino que deja a la opción del legislador nacional que sea retribuida o no, sin embargo, efectúa una recomendación a los distintos estados a que sea de carácter retribuido.

(…)

Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada “brecha laboral de género”, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.

Pues bien, la interpretación que postula la empresa según la cual la retribución de las meritadas horas de fuerza mayor se supedita al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada “brecha laboral de género”, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados vea mermada su retribución por esta causa, a la par, que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las cargas familiares.

Por todos estos motivos, considera que estas horas también son retribuidas con independencia de que exista, o no, previsión convencional o acuerdo con la RLT al respecto. Por tanto, de momento, días hábiles y horas retribuidas. Estaremos pendientes de las novedades.