En dos sentencias votadas en el pleno del Tribunal Supremo en el pasado mes de mayo, este rectifica parcialmente su doctrina sobre la retribución de las vacaciones al socaire de las últimas sentencias del TJUE al respecto, especialmente la sentencia relativa al caso Lock. El conflicto legal se plantea a través de dos conflictos colectivos, uno sobre la aplicación del convenio de Telefónica Móviles de España y otro sobre la aplicación del convenio del sector de Contact Center. El TS resuelve de manera parcialmente coincidente con la AN pero con distinta fundamentación, ya que para nuestro máximo tribunal, el asunto planteado no tiene amparo legal directo ni en la normativa ni en la jurisprudencia comunitaria, mientras que la AN había resuelto teniendo en cuenta la aplicación de la Directiva 2003/88 y la sentencia sobre el caso Lock. La discrepancia sobre esta cuestión se mantiene en el seno del Tribunal, pues la primera de las sentencias tiene dos votos concurrentes dirigidos, precisamente, a ofrecer un razonamiento divergente al de la sentencia sobre la aplicación del derecho y la jurisprudencia de la UE.

1.- Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, recurso nº 207/2015. VOTOS PARTICULARES CONCURRENTES. (Sentencia Telefónica).

Como decía, la Audiencia Nacional recurre a la doctrina de la STJUE 22/04/2014 [asunto «Lock»], para inaplicar las previsiones que sobre la retribución de las vacaciones contiene el VI Convenio Colectivo de «TME», por ser contrarias al art. 7.1 de la Directiva y por proceder la aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

    Sin embargo, la sentencia del pleno del Tribunal Supremo tiene una extensa fundamentación jurídica dedicada a justificar la divergencia con la argumentación jurídica expresada por la Audiencia. La sentencia define las siguientes cuestiones diferenciables:

a) la doctrina sentada por el TJUE el asunto «Lock»

b) la primacía del Derecho UE;

c) el alcance aplicativo de las Directivas;

d) las soluciones al problema que suscita la falta de «eficacia directa» del instrumento jurídico de que tratamos [Directiva 2003/88]

para establecer finalmente que en este caso no puede producirse la eficacia directa de la Directiva 2009/88:

    UNDÉCIMO.- 1.- Los sujetos –pasivos- de la «eficacia vertical».

    (…)

    2.- Supuestos de «eficacia directa» y «horizontal».- (…)

    d).- Las anteriores referencias jurisprudenciales del TJUE nos permiten concluir que para que el derecho contenido en una Directiva ostente eficacia directa entre particulares, no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo», conforme anteriormente hemos indicado. Singularidad ésta -la suficiencia- que ciertamente creemos no cabe predicar de la expresión «vacaciones anuales retribuidas» utilizada por el art. 31.2 CDFUE, porque no tiene la debida concreción -al menos en lo que al importe de la retribución se refiere- como para generar su eficacia directa como derecho fundamental, al menos en ese aspecto retributivo, siendo así que su impreciso alcance ha sido la causa de copiosos litigios ante el TJUE, este Tribunal Supremo y los muchos órganos jurisdiccionales de España..

Y la resolución del conflicto la fundamenta en lo establecido en el artículo 7.1. del Convenio 132 de la OIT:

    DECIMOTERCERO.- (…)

    2.- Criterio jurisprudencial actualmente aplicable.- Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media», siempre -se decía-que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario [FJ Sexto], de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media», si bien -art. 7.1 citado- «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

    En cuanto a qué se entiende por retribución “normal o media” el TS considera que se trata de un concepto jurídico indeterminado que tendrá que definirse por las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución.

En el caso concreto, finalmente el TS revoca la pretensión relativa a la inclusión en la remuneración de las vacaciones del concepto de «bonus» regulado en el art. 38 del convenio, confirmando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a percibir durante sus vacaciones los complementos previstos en los artículos 39 [Carrera Comercial] y 40 [Disponibilidad] del convenio colectivo en su remuneración media anual.

2. Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016, recurso nº 112/2015, (sentencia empresas de Contact Center).

El procedimiento de conflicto colectivo instado en este caso se dirigía a que se recogieran dentro de la retribución de sus vacaciones todos aquellos complementos que se han venido recibiendo habitualmente derivados del desempeño del puesto de trabajo, en especial las comisiones por ventas y otros incentivos a la producción.

El Tribunal Supremo resuelve el conflicto manifestando que se aplicará el convenio colectivo que regula el cálculo de la retribución de las vacaciones, pero dicha retribución ha de comprender todos los conceptos ordinarios. Únicamente cabría excluir los extraordinarios o los que pudieran suponer un doble pago, por lo que concluye que en el supuesto analizado han de incluirse “las comisiones y/o incentivos a la producción”.

Creo que es importante destacar que  expresamente advierte sobre a la necesidad de estudiar cada caso concreto que ya adelantaba la STS que resuelve el recurso de Telefónica Móviles España:

    CUARTO (…) 3. Tal como esta misma Sala ha acordado, en deliberación de Pleno del mismo día 18 de mayo de 2016, resolviendo otro recurso de casación común (R. 207/2015) frente a otra sentencia de la Audiencia Nacional (SAN 18/3/2015, autos 18/15), y rectificando en parte el criterio de doctrina jurisprudencial anterior, la fijación o establecimiento de la retribución “normal o media” de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión “calculada en la forma…” que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto (“normal o media”) hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88.

 
En definitiva, que el TS se aparta del criterio de la AN para razonar extensamente por qué no es aplicable directamente el derecho de la UE (cuestión esta de la que, aunque se refiere a este caso concreto, parece que habrá que tomar nota para otras ocasiones), y acabar estableciendo que habrá que ver caso por caso la retribución que corresponda.